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Whistleblowing: il nuovo D. Lgs. n.24 del 10 marzo 2023

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Con il comunicato stampa n.24 del 9 marzo 2023 il Consiglio dei Ministri ha reso nota l’approvazione in esame definitivo dello schema del decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 2019/1937, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione.

Pertanto il nuovo decreto legislativo n.24/2023, le cui disposizioni avranno  effetto  a decorrere dal 15 luglio 2023, modifica l’attuale disciplina di protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative.

Vediamo nel dettaglio di cosa prevede il decreto.

Il Whistleblowing

Il nuovo decreto disciplina la tutela di tutti quei soggetti che segnalano condotte illecite, lesive di un interesse pubblico, di cui siano venuti a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro (c.d. Whistleblowing).

L’esigenza di protezione dei whistleblowers, ossia degli informatori che segnalano le violazioni, è sorta sia a livello nazionale che comunitario in considerazione della circostanza che i suddetti informatori svolgono un ruolo decisivo nella denuncia e nella prevenzione delle violazioni e nella salvaguardia del benessere della società. Tuttavia questi soggetti sono spesso poco inclini a segnalare le violazioni di cui sospettano per timore di ritorsioni. Per questo motivo già la direttiva (UE) 2019/1937 ha stabilito norme minime comuni di protezione dei whistleblowers, indicando nell’art.2 le violazioni che è possibile segnalare, quali:

  • le violazioni in settori come appalti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente ecc.;
  • le violazioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione;
  • le violazioni riguardanti il mercato interno.

In ogni caso la direttiva lascia agli Stati membri il potere di estendere la protezione prevista dal diritto nazionale relativamente a settori o atti non contemplati dalla direttiva.

L’attuale disciplina italiana: l’art.54 bis D.Lgs. n.165/2001

Nell’ordinamento italiano il Whistleblowing è disciplinato dall’art.54 bis D.Lgs. n.165/2001, rubricato “Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti” così come modificato dalla L. n.179/2017.

Ai sensi di questo articolo il dipendente pubblico, agendo nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione, può segnalare condotte illecite al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza o denunciarli all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile.

I soggetti che possono effettuare le segnalazioni sono: a) i dipendenti delle pubbliche amministrazioni (art. 1.2 D.Lgs. n.165/2001), compresi gli enti pubblici non economici nazionali e regionali e le Autorità amministrative indipendenti; b) i dipendenti degli enti pubblici economici; c) i dipendenti degli enti di diritto privato in controllo pubblico (art. 2359 c.), tra cui anche le società in house e le società quotate; d) i lavoratori e collaboratori di imprese private che prestano opere o servizi in favore della pubblica amministrazione.

I commi 3 e 4 del succitato articolo stabiliscono una serie di garanzie per il dipendente pubblico che segnala, prevedendo in particolare che:

  • in ogni caso il segnalante non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione;
  • qualora vengano adottate misure ritorsive nei confronti del segnalante, queste devono essere comunicate in ogni caso all’ANAC dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere;
  • l’identità del segnalante non può essere rivelata, per cui: a) nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’art.329 c.p.p.; b) nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria; c) nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa;
  • la segnalazione è sottratta all’accesso documentale di cui agli artt.22 e ss. L. n. 241/1990 e successive modificazioni.

Le novità introdotte dal D.Lgs. n.24 del 10 marzo 2023

In particolare lo schema di decreto legislativo, attuativo della direttiva (UE) 2019/1937, sul quale il Garante si è espresso:

  • estende l’ambito di applicazione anche alle segnalazioni relative a violazioni del diritto interno ampliando il novero dei soggetti interessati dalla tutela per la segnalazione degli illeciti includendovi coloro che siano venuti a conoscenza di illeciti in qualità di dipendenti o collaboratori, lavoratori subordinati e autonomi, liberi professionisti, i volontari e tirocinanti anche non retribuiti, gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza. Inoltre le misure di protezione si applicheranno anche ai cosiddetti “facilitatori”, colleghi, parenti o affetti stabili di chi ha segnalato;
  • stabilisce i canali di segnalazione, distinguendo tra segnalazioni interne attivate dai soggetti del  settore  pubblico  e  dai  soggetti  del  settore privato, sentite le rappresentanze o le organizzazioni  sindacali e segnalazioni esterne che possono essere effettuate in forma scritta tramite la piattaforma informatica oppure in  forma  orale attraverso  linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale  ovvero,  su  richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole. In ogni caso le segnalazioni sia interne che esterne devono garantire, anche  tramite  il  ricorso  a strumenti  di  crittografia,  la  riservatezza  dell’identità della persona  segnalante,  della  persona  coinvolta   e   della   persona menzionata  nella   segnalazione, nonché  del   contenuto della segnalazione e della relativa documentazione;
  • prevede l’“Obbligo di riservatezza” sancendo il principio generale secondo cui le segnalazioni non possono essere utilizzate se non per darvi seguito, con espresso divieto di rivelazione dell’identità del segnalante, in assenza del suo consenso espresso, a persone diverse da quelle specificamente autorizzate;
  • garantisce l‘identità delle persone coinvolte e di quelle menzionate nella segnalazione sino alla conclusione dei relativi procedimenti, con il rispetto delle stesse garanzie accordate al segnalante;
  • sottrae la segnalazione all’accesso documentale di cui alla L. n. 241/1990 e s.m.i. nonché all’accesso civico e civico generalizzato di cui agli articoli 5 e ss. D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, e s.m.i.;
  • appresta la tutela dei whistleblowers stabilendo il divieto di ritorsioni nei loro confronti, ivi compresi il licenziamento, la sospensione; la retrocessione di grado o la mancata promozione; il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro; la sospensione della formazione; le note di merito negative; l’adozione di misure disciplinari o di altra sanzione anche pecuniaria; la coercizione, l’intimidazione, le molestie o l’ostracismo; la discriminazione o comunque il trattamento sfavorevole; la mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, laddove il lavoratore avesse una legittima aspettativa a detta conversione; il mancato rinnovo o la risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine; i danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media, o i pregiudizi economici o finanziari, comprese la perdita di opportunità economiche e la perdita di redditi; l’annullamento di una licenza o di un permesso; la richiesta di sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici;
  • sancisce le sanzioni che l’Anac potrà applicare alle amministrazioni, tra cui: 1) sanzioni amministrative pecuniarie da 10.000 a 50.000 euro nei casi in cui vengano commesse ritorsioni o quando viene accertato che una segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla o che è stato violato l’obbligo di riservatezza, 2) sanzioni da 10.000 a 50.000 euro nel caso in cui Anac accerti che non sono stati istituiti canali di segnalazione, che non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni, 3) sanzioni da 500 a 2.500 euro, nel caso in cui venga accertata la responsabilità penale della persona segnalante per i reati di diffamazione o di calunnia.

La posizione del Garante per la protezione dei dati personali

Interrogato sul succitato schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva (UE) 2019/1937, il Garante per la protezione dei dati personali con parere n. 9844945 dell’11 gennaio 2023 si è espresso favorevolmente rispetto alle previsioni normative ivi introdotte ritenendo in particolare che in relazione al trattamento dei dati personali, lo schema del decreto legislativo sancisca una clausola di generale conformità al GDPR, al Codice della privacy e al D.Lgs. 51/2018. Ciò in quanto nello schema di decreto sono indicati i ruoli dei soggetti coinvolti nel trattamento, viene imposto l’obbligo di procedere alla valutazione d’impatto sulla protezione dei dati e di astenersi dal raccogliere (con immediata cancellazione in caso di raccolta accidentale) i dati personali manifestamente non utili alla gestione di una specifica segnalazione.

In relazione alla direttiva oggetto di recepimento il Garante ha, inoltre, osservato che essa introduce uno statuto minimo di tutela, al fine di uniformare le normative nazionali, tenendo conto che coloro “che segnalano minacce o pregiudizi al pubblico interesse di cui sono venuti a sapere nell’ambito delle loro attività professionali esercitano il diritto alla libertà di espressione” (considerando 31)”; e che lo strumento del whistleblowing svolge una duplice funzione: da un lato quella di “rafforzare i principi di trasparenza e responsabilità e dall’altro  quella di prevenire la commissione dei reati”(considerando 2).

 

Il nuovo decreto, quindi, riconduce ad un unico testo normativo la disciplina relativa alla tutela delle persone che segnalano condotte illecite lesive di specifici beni giuridici, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato.

Senza dubbio, l’adozione del decreto di attuazione della direttiva (UE) 2019/1937 sul whistleblowing rappresenta una novità normativa molto attesa considerando che “la tutela del whistleblower è un diritto fondamentale, riconosciuto a livello internazionale, e rappresenta un’estensione del diritto di libertà di espressione” come affermato da Giuseppe Busia, Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).

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